Против штрафа используйте протокол

Прежде всего имейте в виду: налагать административный штраф налоговая вправе лишь в отношении ККМ и порядка ведения кассовых операций (ст. 23.5 КоАП РФ). В остальных случаях контролеры вынуждены обращаться с иском в суд. К примеру, так обстоит дело с ответственностью за «непредставление сведений, необходимых для осуществления налогового контроля» (ст. 15.6 КоАП РФ). Или, скажем, если вас лично захотят привлечь за «нарушение сроков представления налоговой декларации» (ст. 15.5 КоАП РФ).

Главный документ, на основании которого будут решать: штрафовать или нет, – это протокол. Именно он доказывает (или не доказывает) вину. Этот документ должен составить инспектор по итогам проверки. Отсутствие протокола – наилучшее стечение обстоятельств, чтобы уйти от штрафа (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2004 г. № Ф08-5224/2003-03А).

Практика показывает, что судьи довольно трепетно относятся к его оформлению. Казалось бы, незначительная формальная неточность, и санкции аннулируют, несмотря на то что нарушение, как говорится, налицо. Поверьте, далеко не каждый протокол рядовые инспекторы составляют идеально. На этом вы можете сыграть, ведь у вас будет копия этого документа. Рассмотрим типичные ошибки при его составлении.

По форме

Ошибка первая: инспектор не указал в протоколе дату составления. Думаете, это несерьезно? Оказывается, серьезно. Дело в том, что статья 28.5 КоАП ясно указывает, что «протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения». Отсутствие даты суд расценивает как «нарушение процедуры привлечения к административной ответственности». Что и позволит вам уйти от наказания (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 марта 2004 г. по делу № Ф04/1341-353/А45-2004).

Ошибка вторая: из протокола не видны обстоятельства нарушения. Случается и такое. Инспекторы порой забывают в документе указать конкретные события (историю), время и место «злодеяния». А ведь именно этого требует статья 28.2 КоАП. К примеру, если в протоколе напишут лишь «фирма нарушила валютное законодательство», этого окажется мало. В этом случае судья расценит, что порядок составления протокола нарушен существенно. Результат все тот же – штраф отменяется (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 декабря 2003 г. № Ф09-4396/03-АК).

Ошибка третья: не прописан сам факт нарушения. Так, зачастую инспекторы, описывая нарушение, ограничиваются довольно общей формулировкой. Например, «сведения декларации искажены». И при этом не поясняют, какие именно данные бухгалтер указал неправильно. Как вы понимаете, такой прокол инспекторов тоже в вашу пользу (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 июня 2002 г. по делу № А55-22568/01-11).

Ошибка четвертая: контролеры не представили протокол на подпись нарушителю. Хотя следовало бы. Статья 28.2 КоАП ясно дает понять, что этот документ должен быть подписан тем, кто совершил правонарушение (кассиром или бухгалтером). Однако это простое правило контролеры иногда игнорируют. Случается, что до суда доходят протоколы, вообще никем не подписанные. Такое обстоятельство, как подчеркивают арбитры, «лишает протокол доказательственной силы» (постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 февраля 2004 г. по делу № Ф09-651/04-АК). Разумеется, ставить свой автограф вы можете отказаться. Тогда налоговики должны сделать отметку об этом в протоколе. Правда, ее может и не быть. В этом случае вы должны сами подтвердить, что отказались подписывать документ. Если все эти формальности соблюдены, никакого нарушения в составлении этого протокола нет.

Ошибка пятая: составляя протокол, контролеры не позвали представителя фирмы (руководителя или доверенное лицо). Это значит, что «организации» не разъяснили ее права и обязанности. Следовательно, привлечь ее к ответственности не удастся (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 июня 2001 г. по делу № А26-5108/

00-02-07/323). К месту будет рассказать об одной хитрости, которую используют в отношении штрафов по ККМ. Суть ее в следующем. Своему сотруднику выдайте доверенность, где будет сказано: «Доверенное лицо вправе представлять интересы фирмы при проведении налогового контроля независимо от его формы, а также времени и места проведения». Пусть протокол подпишет именно он. Ну а после того, как вашу фирму оштрафуют, можете эти санкции с легкостью опротестовать. Дело в том, что проверка ККМ налоговым контролем отнюдь не является (ст. 82 НК РФ). На такую «удочку» инспекторы ловятся довольно часто. Свидетельство тому – постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 января 2004 г. по делу № А52/2551/2003/2.

Итак, перечисленные выше ошибки налоговых инспекторов касаются только формы протокола. Согласитесь, их не так уж мало. Однако это еще не все нарушения, которые могут оказаться в этом документе. Перейдем к более существенным ошибкам инспекторов.

По существу

Даже если протокол составлен правильно, это не означает, что вас оштрафуют. Есть и другие обстоятельства, которые позволят вам не платить административный штраф.

Бывает, что к документальному оформлению результатов проверки контролеры подходят творчески. Например, чтобы зафиксировать «злодеяние», они могут составить некий акт (к примеру, «акт проверки закона о применении ККМ»). Затем, чтобы рассмотреть выявленные нарушения, вызывают представителя фирмы «на ковер» и составляют протокол. Скажем сразу, такой документ, как акт, административным законодательством не предусмотрен. Заменить им протокол нельзя. Значит, составленный потом протокол скорее всего будет признан недействительным. Ведь он, как уже отмечалось выше, должен быть оформлен в день, когда нарушение обнаружено.

Обратите внимание: такой позиции придерживаются не все судьи. Примером положительного решения служит постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 января 2004 г. по делу № А56-19257/03. Здесь судьи посчитали, что инспекция без обоснованной причины нарушила сроки составления протокола. Так как акт проверки, который составили контролеры, не предусмотрен законодательством. Результат – постановление о штрафе было отменено.

Есть и отрицательные судебные решения. Так, арбитры Западно-Сибирского округа посчитали, что «нарушение сроков составления протокола не является безусловным основанием для признания его недействительным» (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2004 г. по делу № Ф04/2186-814/А27-2004). При этом неважно, составили контролеры акт проверки или нет. Суд указал, что привлечь фирму к ответственности можно в течение двух месяцев после того, как инспекторы выявят нарушение (ст. 4.5 КоАП РФ).

Надо сказать, закон в строго определенных случаях все же дает налоговикам право составить протокол позже (не в день, когда нарушение обнаружено). Во-первых, когда требуется провести экспертизу: в этом случае протокол надо составить непосредственно после ее проведения. Во-вторых, когда проверяющему требуется время для выяснения обстоятельств дела или не хватает информации о фирме: тогда отсрочка составляет два дня (ст. 28.5 КоАП РФ). Иногда инспекторы злоупотребляют этим правом и тянут время под видом расследования. Если такой факт всплывет в суде, арбитры однозначно признают решение налоговиков о штрафе незаконным (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 декабря 2003 г. по делу № А58-1497/03-Ф02-4490/03-С1).

внимание

Лев Лялин, зав. филиалом № 82 «Эгида» Московской областной коллегии адвокатов, г. Москва:

«Имейте в виду, дела об административных нарушениях могут рассматривать только руководители инспекций. Это следует из статьи 23.5 КоАП. Значит, именно они и должны подписывать протокол. На практике эта норма нарушается практически постоянно. Ведь здесь нужно учесть и тот факт, что в ряде случаев сам протокол должен быть подписан в день, когда нарушение обнаружено. Поэтому, если дело все же дойдет до суда, обратите внимание арбитров на статьи 210 и 211 Арбитражно-процессуального кодекса. Ведь именно они требуют проверить, соблюден ли порядок привлечения фирмы к административной ответственности и имеют ли достаточные полномочия проверяющие (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 4 февраля 2004 г. по делу № А78-3228/03-С2-9/163-Ф02-4598/03-С1)».

Ю. Духно, эксперт ПБ

Подпишись на рассылку